Switzerland

Selbständige sind für die Dienstpflicht besser abgesichert als für die Mutterschaft – laut Bundesgericht ist das keine Geschlechterdiskriminierung

Selbständige Mütter erhalten nach der Geburt zwar eine Entschädigung für den Lohnausfall, nicht aber eine Betriebszulage für allfällige Fixkosten. Selbständige Dienstpflichtige aber schon. Eine Juristin hat vor Gericht erfolglos eine Gleichbehandlung verlangt.

Selbständige Mütter haben kein Anrecht auf Betriebszulagen, hält das Bundesgericht fest.

Selbständige Mütter haben kein Anrecht auf Betriebszulagen, hält das Bundesgericht fest.

Fabian Strauch / DPA

Es gibt Zeiten im Leben von Frauen und Männern, in denen sie die Arbeit für eine Weile ruhen lassen. Bei den Männern ruft die Dienstpflicht, manche Frauen bekommen Kinder und beziehen nach der Geburt Mutterschaftsurlaub. Für den Ausfall des Erwerbs werden beide entschädigt. Doch es gibt Unterschiede, besonders wenn beide selbständig tätig sind. In diesem Fall bekommen Armee- und andere Dienstleistende – also in der Regel Männer – zusätzlich zur Grundentschädigung eine Betriebszulage, die helfen soll, laufende Kosten zu decken. Selbständige Mütter erhalten keine solche Zulage.

So ist es auch einer selbständigen Juristin und Mutter aus Zürich ergangen, die bei der Zürcher Ausgleichskasse eine Betriebszulage verlangte. Sie wurde ihr nicht gewährt. Das sei nicht nur ungerecht, ärgerte sich die Juristin, sondern auch justiziabel. Schliesslich heisst es in der Bundesverfassung: «Mann und Frau sind gleichberechtigt». Sie erhob Beschwerde am zuständigen Sozialversicherungsgericht, die jedoch abgewiesen wurde. Also zog sie weiter an das Bundesgericht.

Doch auch am höchsten Gericht fand sie kein Gehör. Die Zweite sozialrechtliche Abteilung in Luzern weist ihre Beschwerde ab, wie aus dem am Mittwoch publizierten Urteil hervorgeht.

Ungleichbehandlung aus Kostengründen

Die Juristin hatte geltend gemacht, die Rechtsauffassung des Sozialversicherungsgerichts verletze das in der Verfassung verankerte Rechtsgleichheitsgebot. Das Erwerbsersatzgesetz (EOG) sei dafür da, den Lohn von Müttern und Dienstleistenden angemessen zu ersetzen. Bei beiden bestehe ein Anspruch auf eine Grundentschädigung von 80 Prozent des Einkommens. Die Betriebszulage hingegen werde Müttern nicht gewährt – und zwar aus rein finanziellen Gründen.

Tatsächlich verzichtete das Parlament bei der Einführung der Mutterschaftsversicherung auf Betriebszulagen, weil dies Mehrkosten von 160 Millionen Franken pro Jahr verursacht hätte. Das ändere aber nichts an der Tatsache, dass selbständige Mütter vor denselben Problemen stünden wie selbständige Dienstleistende, betonte die Juristin in ihrer Beschwerde: Wie sollen Fixkosten wie etwa die Miete von Geschäftsräumlichkeiten oder laufende Ausgaben gedeckt werden?

Die heutige Praxis sei eine Ungleichbehandlung mit direkter Auswirkung auf den Lohn, beziehungsweise den Lohnersatz von Mann und Frau und beruhe offensichtlich auf unsachlichen Gründen. Dies sei besonders stossend, weil der Erwerbsersatz gleichermassen von arbeitstätigen Frauen und Männern finanziert werde. Die Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie sich mit dem Argument der Ungleichbehandlung nicht auseinandergesetzt habe, hielt die Juristin fest. Weiter machte sie auch eine Verletzung des in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) verankerten Diskriminierungsverbots geltend.

Klarer Wille des Gesetzgebers

Das Bundesgericht verwies in seiner Urteilsbegründung zunächst auf das EOG, dem sich kein Anspruch auf Betriebszulagen zusätzlich zur Mutterschaftsentschädigung entnehmen lasse. Es habe «unbestritten» dem Willen des Gesetzgebers entsprochen, keinen solchen Anspruch zu eröffnen. Eine anderweitige Auslegung würde den Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung sprengen.

Auch sei keine Verletzung der EMRK auszumachen, weil kein vergleichbarer Sachverhalt vorliege. Dies aber sei Voraussetzung dafür, dass die EMRK in diesem Fall angewendet werden könne. Das EOG regle zwar sowohl den Entschädigungsanspruch für Dienstleistende als auch denjenigen für Mütter. Die Regelung im selben Gesetz allein führe indes nicht zur Annahme vergleichbarer Sachverhalte. Vielmehr werde an verschiedene versicherte Lebenssachverhalte geknüpft: Die Mutterschaftsversicherung knüpfe an die biologische Mutterschaft an und nicht an die soziale Elternschaft und die damit verbundene Betreuungsaufgabe. Sie versichere ein ‹Risiko›, das nur geschlechtsspezifisch bei Frauen verwirklicht werden könne. Daher falle eine Geschlechterdiskriminierung grundsätzlich ausser Betracht.

Teil der Lehre sieht es anders

Dass es in der Lehre auch Stimmen gibt, die beide Sachverhalte – Dienstleistungspflicht und Mutterschaft – durchaus als vergleichbar qualifizieren, erwähnten die Richter in Luzern zwar. Doch könne der Lehre darin nicht gefolgt werden. Ein «einheitlicher Zweck» der Erwerbsersatzregelung bei Dienst und Mutterschaft lasse sich auch nicht aus den Materialien entnehmen, die der Einführung der Mutterschaftsversicherung zugrunde lagen, begründen sie und weisen die Beschwerde der Juristin ab. Auf Anfrage teilt die Anwältin der Juristin mit, sie behalte sich vor, den Fall an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Strassburg weiterzuziehen.

Das Thema ist mit diesem höchstrichterlichen Entscheid aber nicht vom Tisch. Vielmehr hat auch die Politik Handlungsbedarf festgestellt. Die Zürcher SP-Nationalrätin Min Li Marti reichte vergangenen Herbst eine Motion ein, mit der sie vom Bundesrat eine Anpassung des EOG fordert. Damit soll eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden, um selbständigen Müttern künftig ebenfalls eine Betriebszulage gewähren zu können. Der Bundesrat empfahl die Motion zur Annahme, was die beiden Räte in der vergangenen Wintersession auch getan haben. Nun liegt der Ball beim Bundesrat.

Urteil 9C_737/2019 vom 22. 6. 20 – BGE-Publikation

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