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낙태 금지가 국제법 위반?… 아전인수식 해석에 불과

대구 시민들이 지난해 11월 대구 동성로 광장에서 낙태죄 유지를 촉구하며 플래시몹을 하고 있다.

헌법재판소가 낙태죄에 대한 헌법불합치 결정을 내리면서 제시한 개정시한을 넘긴 지 벌써 넉 달째로 접어들었다. 국회에서 법 개정을 위한 심사는 거대 여당의 반대로 멈춘 상태다.

입법 공백으로 인한 피해는 고스란히 국민에게 돌아가고 있다. 일부 국회의원은 낙태죄를 전면 폐지하자는 개정안을 발의했다. 국가인권위원회도 낙태죄를 범죄시하지 말라는 의견을 내놨다.

낙태죄 전면 폐지를 주장하는 측에선 낙태 처벌이 국제법을 위반하는 것이라고 주장한다. 그러나 낙태 금지가 국제법 위반이라고 볼 수 있는 근거는 없다. 국제조약이나 국제관습법, 국제적인 합의에 따라 작성된 문서 어디에도 국제법상의 ‘낙태권’이라는 문구를 찾아볼 수 없다.

국제관습은 국제법으로서의 법적 구속력을 가진다. 그런데 전 세계 198개 국가 중에서 125개국은 의학적 사유나 강간 등 정당한 사유 없이 임의적 낙태를 금지한다. 허용하는 국가는 73개국에 불과하다.

허용 국가라 하더라도 대부분은 임신 주수에 따른 제한을 두고 있다. 낙태를 전면 금지하는 국가도 24개국이나 된다. 이처럼 낙태죄 폐지가 국제관습이라고 볼 수 있는 근거는 없다. 따라서 낙태를 금지하는 것이 국제관습법 위반에 해당하지는 않는다.

낙태를 합법화하자는 진영에선 경제적·사회적 및 문화적 권리에 관한 국제규약(사회권규약)에 대한 조약감시기구인 사회권규약위원회(CESCR)를 예로 든다. 이들은 CESCR이 2016년 작성한 일반논평 제22호에서 사회권규약 제12조로부터 성과 재생산 보건에 관한 권리가 도출되며, 낙태를 형사 처벌하는 것은 규약 위반에 해당한다고 주장한다.

그런데 사회권규약의 법조항 어디에도 소위 재생산권이나 낙태권이라는 용어는 나오지 않는다. 더욱이 이 규약 제12조는 제1항에서 규약의 당사국은 모든 사람이 도달 가능한 최고 수준의 신체적·정신적 건강을 향유할 권리를 가지는 것을 인정할 것을 규정하고 있다.

제2항에서는 제1항의 권리 실현을 위해 규약당사국에게 사산율과 유아사망률의 감소 및 어린이의 건강한 발육을 위해 필요한 조치를 취하도록 하고 있다. 이 조항에서 어떻게 낙태권이 도출된다는 것인지 의문이다.

이러한 과도한 해석은 ‘조약은 조약의 통상적 의미에 따라 해석해야 한다’는 조약 해석의 일반규칙(조약법에 관한 비엔나협약 제31조)에도 반하는 것이다.

오히려 사회권규약 제12조 제2항은 사산율의 감소를 위해 필요한 조치를 하도록 의무화하고 있다. 따라서 낙태가 아니라 태아의 생명권을 보호하려는 것이 그 입법 목적이라 할 수 있다.

그러므로 제12조는 오히려 낙태 규제를 정당화하는 근거 조항으로 보는 것이 더 타당하고 공정한 해석이다. 사회권규약에 명시적으로 규정되지 않은 새로운 권리를 추가하려면 조약 개정 절차에 따라 회원국 동의를 받아야 한다. 그런데 전 세계적으로 낙태를 합법화하기 위해 지금까지 그런 절차는 밟지도 않았다.

시민적 권리 및 정치적 권리에 관한 국제규약(자유권규약)에 대한 조약감시기구인 자유권규약위원회(CCPR)가 2019년 발표한 일반논평 제36호도 이와 유사한 비판을 받고 있다. 왜냐하면 자유권규약위원회는 낙태를 형사 처벌해서는 안 된다는 의견을 제시했기 때문이다.

이러한 해석은 “모든 인간은 고유한 생명권을 가진다. 이 권리는 법률에 의하여 보호된다. 어느 누구도 자의적으로 자신의 생명을 박탈당하지 아니한다”고 명시한 자유권규약 제6조 제1항의 생명권 규정에 정면으로 반하기 때문이다.

더욱이 자유권규약 제6조 제5항은 “사형선고는 18세 미만의 자가 범한 범죄에 대하여 과하여져서는 아니 되며, 또한 임산부에 대하여 집행되어서는 아니 된다”고 해서 제1항의 생명권이 태아에게 특별히 적용되고 있음을 명확히 한다. 이 조항의 입법 목적이 태아를 보호하기 위함이라는 데 이견이 있을 수 없다.

이 외에도 태아의 생명권 보호를 위해 낙태 금지를 정당화하는 국제인권 규범상의 법적 근거는 많다. 예를 들어 아동의 권리에 관한 협약도 전문에서 “아동은 신체적·정신적 미성숙으로 인하여 출생 전후를 막론하고 적절한 법적 보호를 포함한 특별한 보호와 배려가 필요하다”고 명시해 태아의 생명권을 분명하게 인정하고 있다.

낙태를 금지하는 것이 국제법 위반이라는 주장은 인권의 보편성에 반한다. 이런 논리는 편향된 특정 사상을 지지하기 위한 아전인수격 해석에 불과하다. 도덕적 감수성과 윤리적 반성이 결여된 인권은 인간의 존엄성을 인간 스스로 포기하는 행위일 뿐이다. 편향적 사상을 따르는 탈선한 인권은 인간을 보호하는 권리가 아니라 인간을 파괴하는 ‘흉기’로 둔갑한다는 사실을 알아야 한다.

전윤성 미국 변호사
(자유와평등을위한법정책연구소 연구실장)

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